¿Los niños, ante el maltrato, encuentran amparo a la luz del Código Penal?

“Hay que dar al niño hombros para que sustente el peso que la
vida le eche encima, no peso ajeno que oprima
sus hombros: así ¿cómo andará?”
José Martí

A propósito de un reciente caso, de conocimiento público, que evidencia el maltrato dispensado por una “niñera” a una menor de cuatro años, que fuera capturado por una web cam acondicionada por su progenitor para filmar los momentos en que quedaban a solas. Ello, ante comportamientos infrecuentes de la niña, que le hacían sospechar lo que, a la postre constatara.
El caso ha dejado al desnudo varias cuestiones, entre ellas, la orfandad de un instrumento legal, de corte penal, que capture este comportamiento humano, voluntario, como reprochable y, por consiguiente, penalmente relevante. El derecho penal moderno considera antijurídicos o injustos, aquellos comportamientos que atacan de manera especialmente grave a los bienes jurídicos dignos y necesitados de la protección penal.
Habiendo tomado conocimiento del caso, y del posterior debate en distintos medios periodísticos, que uno a uno se indignaban porque la mujer en cuestión estaba libre, cuando creo que el tema va más allá, por la falta de un tipo penal en el que precipitara tan infausta conducta. En otras palabras, tomar conciencia que los malos tratos o actos de crueldad, innecesarios castigos, sensaciones dolorosas que le fueran prodigados a un menor no encuentran acogida en ningún tipo penal. Distinto a lo que ocurre con los animales, que sí encuentran protección en la vigente Ley Nacional 14.346, que data del año 1954, lo malo es que, al 2013 no contemos con una protección similar para los niños. Siempre dicho esto, desde lo penal. La norma de mención dispone: “Artículo 1º Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad a los animales”. Tras lo cual precisa cuales serán considerados actos de mal trato y cuales de crueldad. Esta norma (especial y que integra el Código Penal Argentino) cuenta con un importante precedente que data del 25 de junio de 1891, y es la Ley Nº 2786. Precursora del proteccionismo animal y que establecía en su artículo 1º: “Declarase actos punibles los malos tratamientos ejercitados con los animales, y las personas que los ejerciten sufrirán una multa de dos a cinco pesos, o en su defecto arresto, computándose dos pesos por cada día.”
Existen otros instrumentos -internacionales- que otorgan derechos a los animales para protegerlos del maltrato del hombre. Así la Liga Internacional de los Derechos del Animal adoptó en 1.977 y proclamó en 1.978 la Declaración Universal de los Derechos de los Animales, que luego fue también aprobada por la ONU (Organización de las Naciones Unidas) y la UNESCO (Organización de las naciones unidas para la educación, la ciencia y la cultura). Instrumento que en su art. tercero expresamente ordena: “Ningún animal será sometido a malos tratos ni a actos crueles”.
La sociedad, haciendo valer sus derechos, se encuentra sensibilizada y se moviliza, a través de redes sociales, asociaciones proteccionistas y ciudadanos que se auto convocan contra el maltrato animal. Prueba de ello, es la marcha organizada Paraná -11 del cte.- en plaza 1º Mayo, sobre Peatonal San Martín, motivada por el hallazgo de una perra con un precinto en su hocico y lo que no es menor, el masivo envenenamiento de perros en Viale y Hasenkamp.
Necesitamos como sociedad sensibilizarnos por el maltrato infantil. El tema, con el que iniciara esta nota, también conmovió a gran parte de la opinión pública, que se preguntaba por qué no se puede actuar penalmente ante los malos tratos (con la salvedad que hubiere tipos ya contemplados en el catálogo penal, vg. Lesiones leves, tomado por caso). Esto es así, porque si la conducta, por más aberrante que nos parezca, no se encuentra descrita por el legislador, calificándola de antijurídica y punible y se adecue al caso concreto, jamás podrá ser sometida la persona a juzgamiento. Contamos con una protección constitucional para que nadie pueda ser condenado si no existe una ley que califique su conducta (tal el caso de esta niñera) como antijurídica y punible, debiendo ser esta ley anterior al hecho. Sabido es que las leyes penales no poseen efecto retroactivo. Que quiero implicar con ello, que hay un vacío legal que debe ser urgentemente atendido por los Legisladores y una vez convertido en ley (ejemplo: El que causare maltratos a un niño o niña... siempre que el hecho no importare un delito más grave, será reprimido con prisión de (…) a (…) años. La pena será (mayor) cuando la víctima fuere menor de trece años. La pena será (aún más alta) cuando el autor fuere ascendiente, afín en linea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de su educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario público. Las calificantes podrían ampliarse, va de suyo si se contempla el número de víctimas sometidas a maltratos.

Ausencia de ley

A la luz de estos episodios pareciera, que a la ausencia de una ley contra el maltrato infantil -como si fuera poco- se le sumara, que quede en la esfera de lo privado, cuando en realidad, es un problema en el que como sociedad no podemos permanecer anestesiados.
Debemos hacernos cargo del tema, sensibilizar y que se visibilice el maltrato infantil como conducta reprochable, ante la que el menor, vulnerable de por sí, debe contar con la consiguiente protección penal. Los legisladores deberán tomar cuenta de ello. Aunque como siempre, se debe insistir en que el derecho penal es la última ratio, lo mejor, como en todos los casos es prevenir. Pero, no por ello, debemos hacer oídos sordos ante el caso que ya viene dado, esta ausencia legislativa es, simplemente, inadmisible.
Luego de la reforma constitucional de 1994, el Estado asume, ante la problemática del niño, un compromiso claro e indiscutible. La Carta Magna ha incorporado una directiva fundamental al preceptuar que se debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto -atento al tema que nos convoca- de los niños. Art. 75 inc. 23, párrafo 1, Constitución Nacional.
Como lo indica desde el Preámbulo, la Declaración de los Derechos del Niño, el niño por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal. Especialmente, que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente y en sociedad y ser educado en los espíritus de ideales proclamado por la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia libertad, igualdad y solidaridad. Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 25, párrafo 2, destaca que la infancia tiene derecho al cuidado y asistencia especiales.
Volviendo al caso que motivara la presente, quiero ir cerrando esta suerte de reflexión, rememorando que, corriendo el año 1874, en Estados Unidos se hizo famoso el caso de Mary Ellen McCormack, una niña de 10 años que recibía maltratos a diario. Una vecina alertó a una asistente social, Etta Angell Wheeler, quien ingresa al piso donde se encontraba la menor, prisionera, envuelta en harapos, constatando lo que luego denunciara. Mary Ellen permanecía encerrada todo el tiempo en su cuarto, a oscuras, desnutrida y mal atendida, con el cuerpo golpeado y el rostro desfigurado por los cortes que le propinaban con unas tijeras. La niña no podía ser sacada del hogar en el que corría peligro debido al maltrato ya que en ese entonces no existían normas que protegieran a los niños del maltrato, pero sí leyes que protegían a los animales. Es así que debió recurrir a la Sociedad Estadounidense para la Prevención de la Crueldad contra los Animales (ASPCA), que se había fundado en 1868, argumentando, para poder rescatarla, que Mary Ellen era parte del reino animal y que, por lo tanto, merecía el amparo de la ley contra la crueldad hacia los animales. Logra retirarla de quien la tenía en custodia, a quien se condena a un año de cárcel. Se lo considera como el primer proceso judicial que defendió a un menor, una niña, por los malos tratos recibidos por adultos y a partir de esta sentencia, en 1875 se creó la New York Society for the Prevention of Cruelty to Children, la primera entidad que se fundó en el mundo para proteger a la infancia.
Va de suyo que el caso de Valentina, tal el nombre de la niña maltratada por su niñera, no es el de Mary Ellen, solo podrían guardar en común, salvando la distancia que media entre el Siglo XIX y el XXI, que actualmente tampoco contamos, en lo penal, con una norma que específicamente sancione el maltrato infantil, en cualquiera de sus formas, pero sí contamos con normas que tutelan penalmente el maltrato y crueldad contra los animales, desde hace ya muchos años.
No podemos permitirnos como sociedad que el maltrato infantil continúe siendo, penalmente, una realidad ignorada y consecuentemente, impune.

(*) María Angélica Pivas es jueza de Garantías y Transición en el Juzgado número 2 de Gualeguaychú.