Amarras: la condena judicial, la apelación y un conflicto social y ambiental que vuelve al STJ

El juez Portela hizo lugar a la acción colectiva de amparo ambiental promovida por Julio Majul, ordenando “el cese de las obras que la firma Altos de Unzué SA lleva adelante en el inmueble de su propiedad y que se denomina proyecto Amarras del Gualeguaychú; condenando solidariamente a la firma Altos de Unzué, a la Municipalidad de Pueblo General Belgrano y al Superior Gobierno de Entre Ríos a recomponer el daño ambiental producido en el término de noventa días, con costas, bajo apercibimiento de transformar dicha obligación en una indemnizatoria”; y designó a la Dirección de Ambiente de Gualeguaychú para controlar dicha tarea, autorizándola a denunciar su incumplimiento. Además, declaró la inconstitucionalidad del Artículo 11° del Decreto 7547/99 y, en consecuencia, la nulidad de la Resolución N° 340 de la Secretaría de Ambiente de Entre Ríos dictada por Fernando Raffo el 29 de julio pasado.
También ordenó “con carácter de mandato preventivo, el libramiento de oficio al Honorable Senado provincial, para que evalúe la posibilidad de darle tratamiento al proyecto de fiscalías ambientales a partir de este precedente” y propuso “a las partes la concurrencia a la sede del Consejo Provincial de Ambiente (creado mediante la Resolución 186 de la Secretaría de Ambiente) a fin de coordinar esfuerzos para el cumplimiento de esta sentencia”.
La sentencia del juez Portela –a la que accedió EL ARGENTINO- fue apelada por Altos de Unzué, por la Municipalidad de Pueblo General Belgrano y por el gobierno provincial el 24 de diciembre pasado y fue concedido el 25. Ahora las partes tendrán tres días para fundamentar su posición, fecha que vence mañana. Luego, seguramente, lo deberá dirimir la Sala de Procedimientos Constitucionales del Superior Tribunal de Justicia.
En el fallo –que tiene 47 páginas- el juez brinda los argumentos de las partes. Los de Majul y los de la empresa eran presumibles, pero llamó la atención la defensa que hizo del proyecto la actual gestión de Pueblo General Belgrano a cargo del intendente Mauricio Davicco, quien se esforzó demasiado por parecerse a su antecesor Jacinto Chesini en esta materia.
La defensa de Altos de Unzué sostuvo que “padecía un hostigamiento judicial y mediático que no se correspondía con las otras actividades que afectarían el río Gualeguaychú”. Agrega que “existen grupos que se tildan de ambientalistas cuya militancia pública no se condice con su despliegue privado”. También agregaron que “los derechos de segunda generación (al trabajo, al progreso y a una vida mejor), tienen igual jerarquía que los derechos de tercera generación (como es el derecho al ambiente sano). Que el desarrollo sustentable exige considerar que sin ambiente sano sufrirán las generaciones futuras, pero que sin trabajo y progreso sufren las actuales”.

Davicco es igual a Chesini
En este conflicto, el intendente Davicco repitió los argumentos de su antecesor Chesini y en el conflicto se ha ubicado exactamente en el mismo lugar: defensa de Amarras, rechazo de toda responsabilidad y deslegitimar a los vecinos que han acudido a la Justicia.
El Ejecutivo de Pueblo General Belgrano consideró que era inadmisible la acción de amparo porque “no cumplía con los requisitos”. Y consideró que la “acción se basaba en una ficción, en un hecho futuro, que intentaba adelantarse al accionar eventual del Municipio”.
Por su parte, la Municipalidad de Gualeguaychú adhirió al reclamo de Majul en el sentido de pedir se condene a la empresa Altos de Unzué a cesar la ejecución de las obras y reparar lo hecho restituyendo el ambiente al estado anterior y consideró que en el caso se verificaban los presupuestos de procedencia de la acción.
La Municipalidad de Gualeguaychú concluyó que Altos de Unzué “ha demostrado desprecio por los derechos de las comunidades ribereñas; que la Resolución 340 de la Secretaría de Ambiente violaba los principios estatuidos en materia ambiental; que por ello se oponía a la construcción del barrio, además de poner de resalto que se han violado normas de orden público”.
Por su parte, la provincia de Entre Ríos también contestó la demanda y solicitó su rechazo y la imposición de costas.

Algunas consideraciones
del juez
El juez Portela consideró que Majul tiene legitimación para participar como actor en un juicio de esta índole, de materia ambiental. Y recordó que esa legitimación están garantizadas en el Artículo 43° de la Constitución Nacional; en el Artículo 56° de la Constitución Provincial; en el Artículo 30 de la Ley 25.675; en el Artículo 64° de la Ley provincial 8369 –incluido mediante reforma en el 2004 pero operativa desde 1996, cuando se sancionó la ley 9032-; y en el Artículo 96° de la ley provincial 9172.
“En lo atinente al daño (sostiene el juez en su sentencia), debo decir que en pocas oportunidades puede apreciarse de modo tan evidente como en este caso. Basta decir que el proyecto Amarras implicó desmontar sin autorización, desplegar la actividad de cantera sin habilitación y destruir un humedal; a lo que debe sumarse que contempla la posibilidad de apoderarse de un curso de agua navegable, situación insólita e inédita”.
“Efectivamente, para llegar a ese punto, la empresa desarrolladora produjo un feroz desmonte de más de 110 hectáreas y rellenó un humedal protegido a nivel internacional por ley formal y material de la legislatura provincial –Ley 9718”-.
“Este daño, que ya tuvo lugar debido a que la empresa comenzó a trabajar sin autorización y que potencialmente se puede ver incrementado si se le permite adueñarse permanentemente de una porción del río, es de una gravedad inusitada y, como se dijo, inédita, ya que nadie se atrevió antes a plantear un proyecto de esta naturaleza sin ruborizarse. No soy un especialista en derecho penal, pero posiblemente roce el concurso de delitos –desmonte sin autorización, cantera sin habilitación, intención de apropiarse del curso de un río, venta de lotes asentados en un lugar de dominio público, etcétera-. Para completarlo, se corre el riesgo cierto de que se contaminen las napas” sostiene el juez en base al reconocimiento formulado por la propia empresa.

Pruebas del daño
El juez Portela no se queda en el daño ambiental teórico, sino que establece si existe o tiene posibilidad de existir, de acuerdo a los principios previstos en la Ley 25.675. “Para ello –dice el juez- hay que acudir a la prueba que se incorporó al expediente de modo directo e indirecto; por ejemplo, a través de la requisitoria que formulara el Procurador General, Jorge Amílcar García, a la Secretaría de Ambiente de remisión de los expedientes administrativos que se mencionaron y cuya anexión no ha sido cuestionada por las partes, sino más bien alentada”.
“A fin de evitar la susceptibilidad que pudiere ocasionar atender a los dichos u opiniones de las partes -por la lógica defensa de intereses particulares que pudieren contener, lícitos o no-; lo más sano es acudir en primer término a los documentos públicos que han llegado al juicio y sobre cuya autenticidad nadie ha sembrado duda”.
También reprocha “la evidente decisión que adoptó la firma Altos de Unzué de acudir a la teoría de los hechos consumados, concepto que los habitantes de la zona conocemos bien y que apuesta a vencer por cansancio y resignación a los ciudadanos que protestan (algo de ello aprendimos del actuar de la Corte Internacional de La Haya, 20 de abril de 2010)”.
“Es cierto que Amarras” no es Botnia, pero la lógica subyacente es la misma. Burlarse de quienes se preocupan por el ambiente es una actitud que ya hemos visto llevar a cabo y que no tiene otra intención que sofocar por vergüenza. Además, el hecho que los ciudadanos que se quejan no cuenten con prueba o información es una falencia que habla mal de Altos de Unzué y del Estado provincial, ya que es una necesidad que deben cubrir ellos. Los interesados no pueden hacer mucho más de lo que hicieron: acudir al Poder Judicial. Afortunadamente han canalizado su reclamo civilizadamente, conducta que no ha tenido Altos de Unzué”, sostuvo el juez Portela.
Luego hace una breve contextualización y recuerda que en “el Expediente 1384701 tiene superlativa importancia el estudio de impacto ambiental (EsIA) presentado por la empresa Ambiente y Territorio SA, ya que constituye la única explicación brindada en sede administrativa medianamente completa del alcance del proyecto Amarras -sin perjuicio de que ante sucesivos requerimientos de la Secretaría de Ambiente fue sufriendo modificaciones. El estudio de impacto ambiental no es la evaluación de impacto ambiental que contempla la Ley 25.675. Puede prestarse a confusión la terminología, que debió ser más clara”, indicó.
El estudio de impacto ambiental se realiza a modo de presentación del particular, para poner en marcha el mecanismo de la evaluación del impacto ambiental. “Pero en modo alguno la reemplaza”, indicó el juez.
“Debe contemplarse que las actuaciones administrativas comenzaron en Pueblo General Belgrano en 2011, oportunidad en que dicho Municipio autorizó el comienzo de las obras; que la presentación del Estudio de Impacto Ambiental fue en octubre de 2012 y que el certificado de aptitud ambiental fue otorgado en julio de 2015. Entre esas fechas la empresa Altos de Unzué nunca dejó de trabajar en el predio, ni siquiera cuando fueron suspendidas las obras, ya que pidió -y obtuvo-, por sí y por medio del intendente de Pueblo General Belgrano Jacinto Chesini, permiso de la Secretaría de Ambiente para realizar reparaciones o modificaciones que denunció urgentes”.
Entonces, concretamente, en lo atinente al daño y teniendo en mente los principios de prevención y precaución, el juez describe:
1) En el folio 7 del Expediente 1384701 hay una foto satelital de 2004 -la fecha puede leerse al pie de la misma, es del 6 de noviembre de 2004-. Allí puede advertirse que en la zona donde actualmente se desarrolla el proyecto había un monte tupido. No se alcanza a distinguir si las especies que lo constituían eran nativas o foráneas, pero lo concreto es que allí estaba. Si uno se toma el trabajo de “viajar en el tiempo” a través de esta aplicación maravillosa que provee la firma Google (google.maps), podrá corroborar que en la última de las fotos subidas a internet del predio, que corresponde a marzo de 2015, Altos de Unzué ya había finalizado el movimiento de suelos y había delimitado perfectamente la laguna, diques, terraplenes y canales. Llama la atención tal circunstancia, ya que el certificado de aptitud ambiental se le otorgó cuatro meses después y de manera condicional, en julio de 2015.
2) Luego el juez –siempre con datos de Altos de Unzué- desmenuza que el proyecto se realizará en una zona de humedales y que esos humedales han dejado de existir, a pesar de que también se reconoce que donde se asienta el proyecto es una zona natural protegida. También repara en el movimiento de suelo para el trazado de calles, eufemismo que oculta la desaparición del monte y los humedales, así como la construcción de terraplenes.

Más elementos
El juez también analiza el Expediente Nº 1416477, iniciado el 19 de diciembre de 2012 a fin de obtener el permiso de uso recreativo del río. De ese estudio, lo más importante es:
A) En el folio 598 hay un plano agregado a pedido de los desarrolladores del proyecto. En éste puede apreciarse que frente a una crecida de importantes proporciones -como las ya ocurridas en ocasiones-, el agua del río avanzaría hasta cercanías de la plaza San Martín, esto es, frente a este edificio de Tribunales. Un detalle, según el plano, el puente “Méndez Casariego” -que une el Parque Unzué con Gualeguaychú-, actuaría como una especie de valla de contención para las crecidas de las aguas. Se detendrían allí y no avanzarían sobre el Parque. Es una ficción que no se explicó, advirtió el juez.
También señaló que se violaron varias Ordenanzas y en especial el Artículo 85° de la Constitución provincial, violado al emitirse el certificado de aptitud ambiental sin atender a que los sistemas de humedales provinciales han sido declarados “libres de construcción de obras de infraestructura a gran escala que puedan interrumpir o degradar la libertad de sus aguas y el desarrollo natural de sus ecosistemas asociados”. Asimismo, ha sido vulnerado al realizarse el desmonte sin autorización, ya que según expresa el Estado asegura “la preservación de los montes nativos”.
“Las autorizaciones de Hidráulica fueron dictadas sin competencia, son aberraciones jurídicas, ya que deciden de manera inconexa, incongruente y en exceso de facultades”, señaló el juez. “No puede considerarse seriamente posible, menos aún autorizarlo, que un particular se apropie de una porción del río -esa es la posibilidad que brinda la Resolución 340-, de acuerdo al tenor de las leyes vigentes –incluido el Código Penal-. Brevemente, ello es así porque los bienes del Estado estén fuera del comercio y esto se fundamenta en el hecho que permitir su apropiación será fuente de permanentes conflictos que terminará ganando el más fuerte. En segundo lugar, como se expresa claramente, el estudio técnico debe ser previo al comienzo de las obras”.
También el juez refiere a las muchas normas nacionales y supranacionales que se han violado. Comienza por el Artículo 43° de la Constitución Nacional, “debido a que, a tenor de lo relatado, la afectación del ambiente por parte de Altos de Unzué es manifiestamente ilegítima”.
“Entonces –dice el juez-, debe destacarse que se han violado de modo muy evidente los principios de prevención y precaución, ya que se realizaron las obras de modo anticipado a contar con la habilitación correspondiente -que debe provenir del Poder Ejecutivo Provincial-, en franca intención de actuar y beneficiarse con las consecuencias de los hechos consumados”.

Apropiación del río
“Creo posible destacar una circunstancia importante (advierte el juez), que guarda relación con las condiciones en que suelen darse las autorizaciones de uso: Cuando Altos de Unzué SA solicita permiso para uso recreativo del río, en mi opinión, incurre en un equívoco deliberado que debió ser advertido por la administración pública y generar los mecanismos de alerta preventivos inmediatamente. La figura del permiso de uso no está prevista bajo ningún punto de vista para la utilización que intenta hacer Altos de Unzué del río”.
“Lo que el proyecto exige, tal como está diagramado, es que se le permita a un particular utilizar una porción del río de modo permanente y exclusivo; es decir, como si fuera propio. Ello se desprende de las características del proyecto y no guarda relación ni se condice con la figura jurídica del permiso de uso que suele utilizar el Estado -sea recreativo o de cualquier tipo para permitir que determinadas personas lleven adelante actividades de utilidad pública-. La figura del permiso en modo alguno involucra autorizaciones como la que se persigue, sino que, nuevamente, por su propia naturaleza, está limitado a cuestiones menores, que podrían ser la construcción de un muelle o una amarra de un particular pero de características similares. También podría pensarse que una guardería de lanchas entraría dentro del concepto. El ejemplo típico, de manual, es el del kiosco en la plaza. Se lo autoriza a instalarse y prestar un servicio, pero esa habilitación es precaria –ya que se puede ser dejada sin efecto en cualquier momento-, y no excluye a los demás ciudadanos del uso del predio”.
“La utilización como propio de un río de aguas navegables y por ende del dominio público del Estado, no es una situación pasible de autorización, ya que implica la cesión de territorio estatal a un particular”.
También el juez reconocer que el Estado puede desafectar un bien de dominio público, pero recuerda que esa decisión la debe tomar el Congreso sea nacional o provincial, dependiendo de quién sea su titular. Y concluye que “los cursos de agua que transiten por cauces naturales son del dominio público del Estado y no pueden ser alterados”.
Y agrega: “Hay una cuestión adicional, que es de lógica pura y obliga a esta decisión; y es que en modo alguno puede permitirse que un funcionario político de tercera línea -como es el Secretario de Ambiente-, tenga facultades suficientes para otorgar una autorización que comprenda la alteración del curso de las aguas de un río, sea interjurisdiccional o no, ya que estamos hablando de un bien del dominio público del Estado provincial”.
“Por esos motivos, no deja de causar sorpresa que el órgano especializado, específicamente encargado de velar por el derecho al ambiente de los habitantes de esta provincia mediante el control a los emprendimientos perjudiciales, haya tenido una actuación tan débil y facilitadora en la comisión de una situación sumamente similar a la de un delito (Artículo 182° del Código Penal).
“Se ha permitido que la empresa Altos de Unzué, pese a que mantuvo toda su actuación en la ilegalidad -ya que desde el primer momento advirtió cuáles eran sus intenciones-, tenga la chance de invocar la teoría de los hechos consumados. Ha omitido cualquier tipo de control en su sede, incumpliendo su función primordial y el Decreto N° 258 no hace otra cosa que confirmar lo que expreso”, dice el juez.